ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERAAL AUTO 154/20
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, procedo a aclarar mi voto respecto del Auto 154 de 2020. La providencia resolvió negar la solicitud de nulidad de la Sentencia T-563 de 2019. Si bien comparto la decisión, aclaro mi voto para precisar que la jurisprudencia en materia de acceso a los servicios de salud no ha sufrido ninguna modificación a partir de la Sentencia T-563 de 2019, ya que todas las referencias al respecto realizadas en dicha providencia solo pueden entenderse como obiter dicta, debido a que los hechos del caso y el problema que debía resolver la Corte se enmarcaban en el uso irregular de la acción de tutela para obtener la captura de recursos públicos de manera fraudulenta por parte de unas IPS.
2. La Sentencia T-563 de 2019 acierta al evidenciar un posible caso de corrupción y de apropiación indebida de recursos del sistema de salud por parte de algunas IPS. Tal como allí se advirtió, de acuerdo a lo señalado por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud, “el suministro y cobro de las terapias estuvo rodeada de diversas irregularidades, entre ellas, no haber existido criterios claros y transparentes para el cálculo del valor de las tecnologías en salud, no haberse efectuado la discriminación entre los servicios POS, NO POS y servicios complementarios, a efectos de determinar qué valores correspondía asumir a la entidad territorial y a las EPS, haber conformado “paquetes” integrales de servicios que incluían tecnologías que podían ser provistas por las EPS a través de su red, que la Secretaría de Salud de Córdoba acordó con la IPS unas condiciones económicas para la prestación de los servicios sin sujeción a parámetros objetivos y eludiendo el trámite de contratación que se requería según la ley, que el personal carecía de la preparación y de la experiencia específica requerida para proporcionar las tecnologías en salud ofrecidas, que en los registros constaban sesiones diarias por niños imposibles de cumplir, o que según estos mismos registros, o un mismo profesional aparece brindando terapias diferentes y en lugares distintos, en un mismo momento”. Sin embargo, esta Sentencia contiene en su parte motiva afirmaciones y conclusiones que se apartan y malinterpretan la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, a pesar de que este no era el objeto de la controversia, o que generalizan y convierten en regla general aspectos que deben analizarse caso a caso.
3. De una parte, la sentencia T-563 de 2019 sugiere que la jurisprudencia de la Corte ha contribuido a que se presenten situaciones como la que se analiza, en la que claramente se hace un uso fraudulento de la acción de tutela. Al respecto se advierte que existe un “riesgo inherente del litigio constitucional en el derecho y en el sistema de salud”, el cual consiste en que “se suprimen y se desactivan los dispositivos, los mecanismos y las herramientas establecidas en la legislación para controlar y para racionalizar el funcionamiento del sistema de salud”, lo que ha generado que “la acción de tutela ha sido empleada para proveer un acceso preferencial, inmediato y expedito al sistema de salud, contemplando expresamente la remoción de todas las barreras administrativas, geográficas y económicas”. Esta conclusión generaliza y tergiversa la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho a la salud, pues no es cierto que las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en esta materia no prevean ningún tipo de control encaminado a racionalizar el funcionamiento del sistema de salud. El uso estratégico y amañado de la acción de tutela, así como la aplicación incorrecta de la jurisprudencia de este tribunal por parte de los jueces de tutela en determinados casos, no pueden utilizarse como argumentos para sugerir que el amparo del derecho a la salud a través de la acción de tutela supone un riesgo para el sistema de salud.
4. De otro lado, la Sentencia T-563 de 2019 considera que la interposición de tutelas a través de un mismo formato, en los mismos términos o con errores en la identificación de los accionantes, es una evidencia de que se actuó de manera fraudulenta. Aunque en este caso esta conclusión es válida, toda vez que existían otras evidencias que apuntaban en el mismo sentido, es preciso aclarar que la misma no puede trasladarse de manera generalizada a cualquier caso en el que se acuda a la tutela a través de un formato. Es común que esta situación se presente en algunas ocasiones para buscar una respuesta a una misma problemática, y no por este hecho puede inferirse una actuación amañada o de mala fe por parte de los accionantes. Por tanto, es preciso valorar este tipo de circunstancias de acuerdo a las particularidades de cada caso, en orden a determinar si existe un posible intento de uso irregular de la acción de tutela o si se trata simplemente de un grupo de personas que legitimamente buscan la protección de sus derechos a través de un formato común de acción de tutela.
5. Las anteriores conclusiones plasmadas en la Sentencia T-563 de 2019, tal como se indicó al incio de esta aclaración de voto, solo pueden entenderse como obiter dicta de esta decisión.Tal como lo advirtió el propio Auto 154 de 2020 al analizar la solicitud de nulidad formulada contra la Sentencia T-563 de 2019 en relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial en torno al derecho a la salud, no se configura dicha causal de nulidad porque “las reglas controlantes del caso no se relacionan con las obligaciones del sistema de salud frente a los usuarios”, lo que estaba en juego no era “si los infantes relacionados por la IPS tenían derecho a recibir los tratamientos por parte de dicha institución, sino si el juez constitucional podía, en el marco de la acción de tutela, ordenar los pagos reclamados por la entidad demandante, así como las autorizaciones para que esta última siguiese siendo la proveedora de las terapias especializadas de dichos menores en el departamento de Córdoba”.6. Por lo tanto, la Sentencia T-563 de 2019 no constituye un precedente en materia del derecho a la salud ni de acceso a tratamientos médicos por parte de menores con patologías que afectan su capacidad física, sensorial y cognitiva. Esta sentencia se inscribe en la línea de casos resueltos por esta Corte en los que se ha constatado el uso amañado de la acción de tutela para defraudar el erario, pues este fue justamente el problema sobre el que se pronunció la Corte en dicha providencia. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La mayor parte de acciones de tutela fueron presentadas antes de la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de la Salud, cuando, en principio, el sistema sólo debía hacerse cargo de las tecnologías en salud que se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Hoy en día, las terapias reclamadas en dichos amparos constitucionales se encuentran en una de las siguientes categorías: (i) se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos, luego de surtirse el procedimiento técnico y participativo contemplado en la Ley Estatutaria de la Salud, como ocurre con el acompañamiento sombra o las terapias tomatis; (ii) no se encuentran dentro del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, pero tampoco se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos; (iii) se encuentran dentro del Plan de Beneficios con Cargo de la UPC, pero incorporan un componente metodológico especial y particular (como la metodología “ABA” o “neurorrehabilitación”) en virtud del cual se considera que deben ser consideradas como NO PB para todos los efectos legales.// Teniendo en cuenta el tránsito legislativo, en este fallo se aludirá genéricamente a “NO PB” para aludir a todas aquellas tecnologías reclamadas en las acciones de tutela que no se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud, y que actualmente encuadran dentro de una de las siguientes categorías: (i) se encuentran excluidas de su financiación con recursos públicos; (ii) no hacen parte del Plan de Beneficios con cargo a la UPC; (iii) se encuentran dentro del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, pero incorporan un componente metodológico especial en razón del cual se considera que deben ser tratados como tecnologías NO PB. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Proceso de entrega forzada del inmueble ubicado en la carrera 1 No. 62-41 apartamento
902. Proceso instaurado por el Banco Davivienda ante la Inspección Primera Urbana de Policía de Montería. Embargo decretado por la Superintendencia De salud el día 23 de abril de 2019, proceso No. 84434940. Procesos laborales ordinarios promovidos con María Páez Petro y Manuel Arroyo Cogollo contra la IPS Funtierra en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cereté (rad. 2019-512 y 2019-513). Proceso ejecutivo laboral promovido por Jhoimar Pérez contra la IPS Funtierra en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté (rad. 2016-052). M.P. Carlos Bernal Pulido. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Carlos Bernal Pulido. Estas providencias, sin embargo, resuelven problemas jurídicos distintos a los planteados en las acciones de tutela. La sentencia C-355 de 2006 evalúa la constitucionalidad del delito de aborto contemplado en el Código Penal, determinando que en tres hipótesis excepcionales la conducta no puede ser penalizada por el Estado; en la sentencia T-881 de 2002 se evaluaron las quejas presentadas por personas privadas de la libertad por los continuos cortes de energía eléctrica en los centros carcelarios que amenazaban su vida, salud, integridad y seguridad; y en la sentencia. Y en la sentencia C-095 de 2019 se analizó la validez de diferentes disposiciones de la legislación civil sobre la nulidad del matrimonio. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Jaime Araujo Rentería. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 estable lo siguiente: Artículo
49. Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno.// La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.”. Al respecto cfr. los autos 148 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), 071 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 022 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Al respecto cfr. los autos 308 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), 193 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), 117 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), 020 de 2017 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 045 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) y 022 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Al respecto cfr. https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?Corte-Constitucional-oficia-a-diferentes-autoridades-para-que-investiguen-y-adopten-medidas-frente-a-eventuales-irregularidades-en-la-prestaci%C3%B3n-de-terapias-dirigidas-a-ni%C3%B1os-con-presuntas-alteraciones-sensoriales-y-cognitivas.-8801. Al respecto cfr. el artículo “Funtierra Felicita a magistrados de la Corte Constitucional por su defensa de los niños discapacitados”, disponible en: https://laotracara.co/nota-ciudadania/funtierra-felicita-a-magistrados-de-la-constitucional-por-su-defensa-de-los-ninos-discapacitados/. En el diario se afirma que “la empresa Funtierra Rehabilitación IPS, ante la desinformación de ciertos medios de comunicación, con base en el fallo proferido de Sal de Revisión de la Corte Constitucional respecto a la acción de tutela interpuesta por esta Institución Prestadora de Salud (IPS), se permite manifestar lo siguiente: (…)”. El artículo 301 del Código General del Proceso dispone al respecto lo siguiente: “La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifiesta que conoce determinada providencia o la mencione en un escrito que lleve su firma, o verbalmente en una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal (…)”. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Alberto Rojas Ríos. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P Gabriel Eduardo Mendoza. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Alberto Rojas Ríos. M:P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia T-897 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. María Victoria Sáchica Méndez. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-563 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-563 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. La Corte Constitucional ha analizado en varias de sus providencias acciones de tutela interpuestas a través de un mismo formato, sin que esto constituya un elemento que evidencie una posible irregularidad. Al respecto se pueden consultar, por ejemplo, las sentencias T-458 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-008 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, T-158 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el uso amañado de la acción de tutela para obtener de manera irregular determinadas prestaciones, lo cual constituye un abuso del derecho. Por ejemplo, en las Sentencias T-218 de 2012 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-272 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), SU-631 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) se constató el uso iregular de la acción de tutela para obtener el derecho a la pensión.